阿里巴巴注册的「双十一」商标可以禁止其他商家使用指代日期的词语「双十一」吗？

不得不说，阿里的知识产权保护意识是令人敬佩的，在2011年，双十一网购概念尚未真正形成时，其就已经提出了“双十一”商标的注册申请。我们也注意到，各大电商平台确已不再使用带有“双十一”字样的宣传，例如京东使用的是“京东11·11”，1号店是“11·11为你脱光”，聚美优品是“11·11来了”，亚马逊则使用的是“11·11折学”。看来，各大平台虽然对阿里的行为诟病有加，但却也为避免侵权作出了一定的应对。

不过阿里的“双十一”商标真的“成功”了吗？

商标的基本功能

经过简单的检索，我们发现阿里在第35、38、41类下分别完成了“双十一”“双十一狂欢节”“双十一网购狂欢节”“双11狂欢节”及“双11网购狂欢节”的商标注册申请。在之前的文章中，我们提到过，对于某一商品或服务的“品牌情结”往往源于其外在标注的商标，商标宛如一条路径，引导我们走向特定而唯一的商品或服务。当我们看到苹果的标识，不论其以什么样的颜色呈现，我们都会联想到Apple公司的产品或者Apple Store 的 Genius Bar； 当我们看到Nike的标识，会想到Nike公司的产品，这些例子正体现了商标的基本功能——识别商品或服务的来源。是否侵犯商标权的关键亦在于被控侵权标识是否破坏了商标的识别功能，即相关公众是否对商品或服务来源产生了误认，或者认为其来源与某一注册商标的商品或服务有特定的联系。

“双十一”的显著性与识别性

在我们的印象中，“双十一”最初因其特殊的构成——四个孤独的“1”——被人为的臆造成了“光棍节”，一个充满了孤独、苦涩与寂寥的节日。2009年，天猫（当时的淘宝商城）首次尝试在11月11日举办促销活动，希望在这个十一黄金周与圣诞季中间、秋冬交际之日打造一个淘宝商城的专属节日，增强消费者对淘宝商城的印象。此时“双十一”与淘宝商城之间的一一对应的关系是非常明显的。尔后，随着众商家的跟随，这一淘宝商城的节日逐渐演变成了线上乃至线下购物节的代名词，而这一噱头也确实让商家们赚得盆钵满盈。从此11月11日不再像其他日立上的日期一样平淡无奇，更不再孤独，它登上了商家们的广告宣传词，披上了新兴“节日”的新装，也被笑称为“网购狂欢日”，“鼠标乱按日”，“网购达人剁手日”，“男朋友和老公修改网银密码日”等等。

《商标法》第十一条将通用名称、缺乏显著特征的标志列为不得作为商标注册的标志。一般认为，商品或服务的通用名称指的是在某一范围内约定俗成，被普遍使用的、为消费者广泛接受的某一类商品或服务的名称。例如“蛋糕”在食物商品上属于通用名称，但是其注册在通信设备上则不构成通用名称。商标的显著性又称为商标的识别性或区别性，《商标法》第九条要求商标“具有显著特征，便于识别”，即其使用在具体的商品或服务上时，能够让消费者觉得，它应该或者是指与商品或服务的特定出处有关。这种识别性可以认为包含两层含义：一、人们看到某个标志时，能够意识到这是一个表明商品来源的商标；二、 意识到这是商标后，能够将其与其他商标进行区分。对商标显著性判断的时间为申请人提交商标注册申请之时。“双十一”本是一个并不存在的词语，属于臆造词。虽然其指代了特定的日期，但作为网购促销活动的代名词可以认为其始于淘宝。也就是说，在阿里注册的几个商品使用范围内（第35类：广告、商业经营、商业管理、办公事务；第38类：电信；第41类：教育、提供培训、娱乐、文体活动），2011年时“双十一”或“双11”并非通用名称，其被核准注册应该是无可非议的。

沦为通用名称？

颇为不幸的是，在商标注册申请的漫长过程中，“双十一”和“双11”经过各大电商、媒体的广泛使用，似乎渐渐失去了其原有的显著性，可能将悲剧性的向通用名称靠拢。根据百度百科的显示，自淘宝商城2009年发起了“双十一”活动之后，“每年的11月11日以天猫、京东为代表的电子商务网站一般会利用这一天来进行一些大规模的打折促销活动，以提高销售额度。成为中国互联网最大规模的商业活动”。笔者对前几年各大商家的宣传资料进行了一番简单检索，发现自2011年起，陆续有电商使用带有“双十一”或“双11”字样的宣传海报。2012年之后，实体商店也纷纷打出标注“双十一”或“双11”的广告，加入促销大军，与电商一拼高下。这样一来“双十一”一词成了一个与购物联系起来的特殊日子，一场打折购物活动，其作为商标与阿里、淘宝、天猫之间的联系似乎也在逐渐消失。这一点通过消费者和媒体的措辞也不难发现：“‘双十一’那几天，每天心情都是火烧火燎的”“面对即将来临的‘双十一’”“‘双十一’近在咫尺”“随着网购的普及，‘双十一’日渐成为‘喜大普奔’的全民消费日”……笔者作为一个不使用淘宝但经常网购的消费者，确也未觉得“双十一”是个与某个商家具有紧密联系的商标，铺天盖地的“双十一”只能刺眼的提醒笔者：庆祝自己单身的同时要记得看好钱包。

因而，阿里虽然手握“双十一”的商标，但也存在因该“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称”有被撤销的危险（参见《商标法》第四十九条第二款）。一个比较典型的例子就是我们熟悉的“优盘”或“U盘”，其在2001年被深圳朗科公司成功注册商标，2002年即被他人申请撤销。商标评审委员经审查认为“众多同行业经营者和消费者已经普遍将‘优盘’作为一种新型的计算机移动存储器的商品通用名称加以使用。如果允许原告将该商标独占，就会妨碍同行业其他经营者正当合理使用这一名称，也会导致消费者的误认。”最终，“优盘”商标被认定为通用名称予以撤销。

另外，对于“注册商标中含有的本商品的通用名称……注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”（参见《商标法》第五十九条第一款）。是否属于“正当使用”取决于使用人的使用方式是“商标性使用”还是“描述性使用”。如果一个词汇按照商业惯例或消费者习惯，在该词汇与特有商品或服务之间并没有建立联系，而是被大众理解为另一种含义、指向而被使用的，不应构成商标性使用。在“Owen”商标侵权案中，原告发现被告生产了印有“OWEn10”字样的运动服，以侵犯其“OWEN”注册商标为由将被告诉诸法院。一审法院认为：被告在其产品的广告宣传单中，使用的是英国足球运动员欧文的个人形象。故被告公司在其生产的商品中使用“OWEn”的字母组合，利用的是英国足球运动员欧文在消费者中的影响力，而非原告的商标“OWEN”，客观上也不会使公众产生混淆。因而如果他人对“双十一”的使用是一种描述性使用，具有其他明确的含义，不会导致混淆时，阿里的注册商标虽然受到法律的保护，却亦恐难以禁止他人的正当使用。个人觉得，该抹眼泪的是阿里才对。

不过京东商城也已于去年底提交了“京东双十一”的商标申请，申请的核准使用范围包括第35、38、41类。如果阿里的“双十一”商标沦为通用名称，对京东的商标注册也将产生影响。接受阿里的号召，“同仁共同做大‘双十一’购物节”是否也不错呢？

佩服阿里巴巴集团的知识产权意识，把“双十一”申请为商标进行品牌保护很有创意，并且在11月11日前夕和京东进行市场竞争的白热化阶段祭出商标这 个法宝，确实是一支既打击竞争对手又为自己加强宣传造势的奇兵，但我的观点是，囿于“双十一”这个名称本身的限制，此案后续的博弈会延续很久，而且弄不好 这个商标可能会被无效，变成一个一次性使用的武器。下面是笔者的分析：

一、阿里巴巴为什么在获得商标一年多才开始维权？

根据 商标局网站的检索结果，阿里巴巴集团获得第35类广告、替他人推销等服务项目的“双十一”注册商标的时间是2012年12月底，考虑到三个月公告期和商标 证打印时间的因素，其获得商标注册证的具体时间应该为2013年4至5月间。这个商标如果要用，最早应该在去年就可以维权了，为什么要拖一年多，到今年 “双十一”促销前才用？

如果我在阿里巴巴集团法务部负责商标工作，也一定会慎重考虑这个维权的事情，我国《商标法》规定仅有本商品的通用名 货物质量，主要原材料，功能，用途，重量，数量等特点的图形，型号或直接性表示的商标不得注册为商标，但这些标志经过使用取得显著特征，并便于 识别的，可以作为商标注册。“双十一”这个名字指的就是11月11日的商家促销活动，依照前述规定可能会被认定为商家11月11日集体促销的通用名称，也 可能被认定为是一个表示促销时间的描述性标识。

如果对第35类“双十一”商标申请进行审查的商标局审查员对互联网比较熟悉，应该会初审驳回 这个申请。因为这个标识更应该属于公共领域而不是作为一个企业的知识产权。即便阿里巴巴要取得这个商标，也应该通过复审提交这个商标已经经过使用获得显著 性的证据才行。但阿里巴巴既然已经轻松的直接获得了这个商标，而这个商标的显著性又存在先天不足，在使用的时候就要慎重考虑怎么用，因为如果使用不当，商 标可能会被无效，煮熟的鸭子也会飞。

二、京东法律上有哪些反制“双十一”商标的措施？

从目前的进展看，京东更倾向于从讽刺阿里垄断“双十一”的市场宣传角度进行反制，但实际法律上他们也是有很多武器的：

1、正面进攻，对“双十一”商标提起无效程序。

《商 标法》第四十四条规定：已经注册的商标，属于通用名称或描述性标识的，其他单位或个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标评审委员会应当自收 到申请之日起九个月内做出决定。也就是说，如果京东向商评委讨说法的，九个月就可以拿到初步结果，当然，对商评委的评判不服的，后面还可以进行行政诉讼。 不过，对京东的无效申请，阿里巴巴也可以进行抗辩：虽然双十一是一个描述性商标，但阿里巴巴通过自己的使用已经使这个名称具有了显著性，因此应当受到法律 保护。

2、发送反通知函给媒体，告知不侵权。

既然阿里巴巴可以给媒体发函告知京东侵权，京东也可以发反通知函告知不侵权。京 东的理由可以是，京东对“双十一”的使用是描述性的，就是特指11月11日进行的促销，因此是合理使用，不构成侵权。之前北京高院曾经规定过构成合理使用 商标标识的三个要件：使用出于善意、不是作为自己商品的商标使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品。但即便京东目前的使用基本符合这些条件，问题是收 到阿里巴巴通知函的不是法院而是媒体，他们对此事是否侵权可能并不清楚，因此，反通知函的效果其实还是取决于后续的沟通力度，这是对双方市场部门执行力的 考验。

3、提起确认不侵权之诉。

京东可以向所在地法院提起诉讼，要求法院确认其对“双十一”的使用并不侵犯阿里巴巴公司的商 标权，如果有必要，还可以申请诉讼禁令，要求法院禁止阿里巴巴向媒体发送侵权通知函。当然，这个技术上有点难度，但京东和阿里巴巴的商标博弈本质还是互联 网企业的市场竞争，做得有想象力一点才符合互联网的竞争特色。